近日，江西省法学会组织法学专家、企业代表以及基层相关单位人员，深入南昌市红谷滩区民营企业，开展“法学家与企业家面对面”调研活动。
上游新闻（报料邮箱：cnshangyou@163.com）记者从多名知情人士处了解到，此次调研活动地点设在南昌市红谷滩一家民营企业内，参会者包括法学教授颜三忠、知名企业家裘正（化名）等十余人，主要探讨了建筑企业开具劳务发票如何化解企业家刑事风险问题。江西省法学会收集了与会专家及企业家意见、建议，将报请上级部门进一步处理。
此前的2021年12月27日，上游新闻刊发《南昌一劳务公司虚开发票2000多张总额8.55亿，多名企业家获刑》报道显示，2018年3月，江西省南昌市一家劳务公司虚开发票案爆发，波及江西近百家建筑企业，包括裘正在内的多名企业家因此获刑。“不开票，劳务成本全部变为利润，赚不到钱，没办法平账目；开票，又可能面临刑事处罚风险。”多名建筑公司负责人说，这让他们陷入两难。
上游新闻相关报道刊发后，由南昌市检察院牵头，江西省多个司法部门组织专题调研，南昌市红谷滩区检察院还进入企业，对如何规避开票风险组织了专题培训。
江西师范大学政法学院教授颜三忠认为，司法部门应当严格区分“虚开”与“代开”行为，避免机械司法。他建议，相关部门应当建立农民工农村社保资格与城市居民社保的互认机制，建筑企业或劳务公司完全可以通过工资发放，彻底解决劳务发票开具难题。
▲裘正称，接下来他将向江西省高院申请启动再审程序。图片来源/受访者供图
检察院等多部门介入企业家因虚开发票罪获刑
上游新闻此前报道显示，根据公开的司法文书，2016年6月至2018年3月期间，江西省星才人力资源管理有限公司向受票单位虚开劳务费用增值税普通发票，累计虚开劳务发票2087份，发票金额为8.54亿元，税额为65.6万元。星才公司“服务”的江西近百家建筑企业中，除了江西多家知名民营建筑企业，还包括国有企业，数十名企业家因此获刑。
“媒体报道次日，案件公诉机关南昌市东湖区检察院检察长、副检察长跟我联系交流，征求意见，还到了我公司。”5月27日，当地企业家裘正告诉上游新闻记者，“（检察院）对这个案子类似回访一样，想了解我的想法，其次是调研营商环境，同时他们把当时经办案件的副检察长也叫过来进行了交流。”
裘正说：“大约过了一个星期，负责办理案件的副检察长和经办检察长又到了我公司，他们一对一帮扶企业，跟我们进行了一个下午的讲课，法律知识座谈。”
“今年3月，南昌市检察院一名副检察长召集颜三忠教授在内的多名刑法专家、企业家，就报道反映的问题进行了研讨。”裘正说，上级检察院要求下级检察院对这一批案子要过问，认为不应该出现这样的情况，“并且把我的案子调出来，专家意见得到了大家的一致认可。”
裘正还提到，今年3月4日，江西省政法委组织了江西省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省工商联等单位、近20家企业代表举行座谈会。“公检法司都提出了营商环境的政策，怎么来对政策进行完善，听取企业家意见。我也提到了这个案子，提出要把问题一二三列出来，同时具体怎么处理，要有明确意见。因为没有明确的态度，司法部门就没有参考意义。”裘正说。
裘正还介绍，上述座谈会不久，江西省法学会就主动联系他的公司，准备搞一个专门针对建筑企业劳务发票问题的课题调研。
知情人士向上游新闻记者透露，报道还引起了最高人民检察院的关注并在内部进行通报，“责令江西省、南昌市检察院针对此类案件做成调研报告，如何提供司法保障，优化营商环境，要求江西省检察院审核把关并上报。”
▲江西师范大学政法学院教授颜三忠。图片来源/受访者供图
建筑企业家陷虚开发票罪泥淖具有历史成因
在中国裁判文书网上输入关键词“江西、建筑、虚开发票”进行精准检索发现，江西省范围内搜索出253篇公开已决案例，虚开发票“入刑”案例主要集中在2019年至2021年，近百家企业，以及包括裘正在内的数十位企业家，不同程度获刑。
“不开票，劳务成本全部变为利润，赚不到钱，没办法平账目；开票，又可能面临刑事处罚风险。”多名建筑公司负责人坦言，如此做法（虚开发票），实属不得已为之。
“一家公司代开发票波及上百家建筑企业，众多企业负责人被追究刑事责任，说明这不是个案而是行业问题，值得深思。”在法学专家颜三忠看来，建筑企业家集中陷入虚开发票罪泥淖，具有一定的现实历史成因。
颜三忠说，2016年企业“营改增”以后，增值税普通发票成为建筑企业重要的法定有效凭证。建筑行业系劳动密集性行业，多数都是包工头带领农民工做工，时间性强，流动性大，加上农民工大多具有农村社保资格，无法与建筑企业形成劳动合同关系。
“目前由于没有建立城乡一体化社会保障政策，农村社保与城市社保没有互认机制。建筑企业农民工因为具有农村社保身份，导致他们进城到建筑企业从事劳务时，无法与建筑企业建立劳动合同关系，也无法与劳务公司签订劳动合同关系。”颜三忠说，不能与企业形成劳动合同关系，也就不能成为企业员工，他们的务工收入不能纳入工资范畴，企业不能直接计入成本。农民工不能按照工资收入而是按照劳务所得，需要缴纳20%-30%高额的个人所得税，这在建筑市场根本不可能实施。
他提到，久而久之，建筑业形成了一条不成文的惯例——建筑企业与劳务公司签订合同后，继续使用自有施工队伍施工，仅仅是将劳务人员的劳务费转入劳务公司后，由劳务公司开具增值税普通发票给建筑企业，但劳务公司因为社保政策因素，同样无法与农民工签订劳动合同关系。
“此外，不少司法机关在办理此类案件过程中，存在机械司法的问题。”颜三忠说，其一，没有真正树立为法治化营商环境提供司法保障的理念，重打击轻保障，对于建筑企业虚开劳务发票问题，没有考察企业现实困境，没有从历史眼光看待行业不规范问题，充分利用罪刑法定原则和刑法谦抑性原则以及刑法期待可能性理论。其二，没有坚持形式违法与实质违法的双重判断，将违反税务管理的行政违法，简单等同于刑法虚开发票犯罪，将形式虚开等同于内容虚开。
▲近日，江西省法学会组织“法学家与企业家面对面”调研活动现场。图片来源/受访者供图
法律学家建议严格区分“代开”与“虚开”
在颜三忠看来，报道中企业家裘正的行为，并非刑法意义上的“虚开”，而是一种“代开”行为，“建筑企业据实代开劳务发票行为，不构成犯罪。”
颜三忠的意见并非没有法律依据。2015年，最高人民法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局称，行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。
根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，要求各级检察机关在审查起诉阶段正确把握案件定性，应当从“三要件”判断是否构成虚开犯罪，认为不属于犯罪行为，仅属于一般涉税违法行为的案件，应当依法作出不起诉决定，并移送税务机关给予相应的税务处理、处罚。该“三要件”是指：1、从主体层面看企业是否有实际生产经营活动；2、从主观层面看企业是否具有骗税目的；3、从结果层面，看企业是否造成了国家税款损失。
颜三忠说，根据“举重以明轻”的当然解释，适用于较重的虚开增值税专用发票罪的出罪情形，当然适用于较轻的虚开发票罪。我国《刑法》及司法解释对于“虚开增值税普通发票”没有出罪方面的相关规定，但对于刑罚更重的“虚开增值税专用发票”却有相关规定，因此根据“出罪举重以明轻”司法原则，若刑罚更重的虚开增值税专用发票都能出罪的话，那么刑罚更轻的虚开发票罪自然也可作出罪处理。
江西赣兴律师事务所律师周忆军律师认为，要将行政违法的虚开发票行为，与刑事犯罪的虚开发票行为严格区别来。刑法中的“虚开”发票行为，主观上是为了骗取国家增值税款，客观上造成了国家税款的损失的行为。在行政法上，只要有虚开增值税专用发票的行为就可以认定为虚开，并作出行政法上的处理——这种行为即使不会造成国家税款流失，但仍然破坏了国家的发票管理制度，仍是行政违法行为。但根据刑法立法本意，对于虚开增值税专用发票罪中的“虚开增值税专用发票”必须作限制性解释，只对以骗取抵扣国家增值税的虚开增值税专用发票行为，才能认定为刑法上的“虚开增值税专用发票”。
上游新闻记者 萧鹏
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